Reciente modificación del delito de apropiación ilícita (art. 190 del código penal)
El delito de apropiación ilícita previsto en el artículo 190 del Código Penal, sanciona al que en su provecho o de un tercero se apropia indebidamente de un bien mueble, suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante, que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado.
El elemento central de este delito es la entrega del sujeto pasivo de un bien, suma de dinero, o un valor al sujeto activo en calidad de administración u otros señalados en la norma.
La concurrencia necesaria de este elemento del tipo penal ha sido el argumento central para desestimar que la no retención, depósito, o pago de los derechos pensionarios o de salud de los trabajadores, no constituyen delito de apropiación ilícita, porque el monto que, por derecho le corresponde percibir al trabajador, nunca le fue entregado a la empresa pública o privada bajo ningún título que pudiera generar la obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado.
No obstante, el 8 de julio del presente año, el Congreso de la República ha publicado en el diario oficial El Peruano, la Ley Nº 31823. Mediante esta ley, se modifica el artículo 190 del Código Penal que sanciona el delito de apropiación ilícita.
De acuerdo, al cuarto párrafo incorporado ahora al artículo 190 del Código Penal:
“Cuando el agente se apropia, desvía o dispone indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del servicio social de salud, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; si el agente tiene la calidad de servidor público, la pena será no menor s de tres ni mayor de seis años y la inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36”
La norma indicada prescinde del elemento central del delito de apropiación ilícita, prevista en el primer párrafo del artículo 190 del Código Penal. Esta situación puede generar una afectación al principio de legalidad y seguridad jurídica, porque la norma no agrava ni atenúa el acto típico del delito de apropiación ilícita, sino está sancionando un supuesto totalmente diferente que en otras partes son tratados como afectaciones a la seguridad social o al derecho de los trabajadores.
Los aspectos más relevantes de la norma modificada son:
- Sanciona tres comportamientos: apropiación, desviación o disposición de los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del servicio social de salud. Apropiación: es hacer suyo los aportes; Desviación: es destinar a otro fin los aportes; y, Disposición: consiste en haber gastado los aportes.
- El objeto de apropiación, desviación o disposición son los aportes, puede ser total o parcial. Aportes son derecho que se concretan en sumas de dinero que se generan por la actividad laboral de un trabajador (porcentaje que se descuenta de la remuneración del trabajador para ser destinado al fondo de pensiones o al servicio de salud).
- La apropiación, desviación o disposición, puede ser con fines propios o de terceros. El delito de apropiación ilícita señala que la apropiación puede ser en provecho propio o de tercero; fines es un término diferente y más amplió, que puede incluir al provecho y otros tantos.
- Se trata de un delito doloso.
- Se trata de un delito de dominio (común), esto es, lo puede cometer cualquier persona (representante legal, administrador, tesorero o cualquiera); cuando lo comete un servidor público la pena se agrava.
- El delito se consuma cuando se apropia, desvía o disponen los aportes. Admite la tentativa porque se trata de un delito de resultado.
- Para tal efecto, se debe verificar que lo apropiado, desviado o dispuesto eran los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del servicio social de salud.
- No constituye delito la no retención de los aportes, la no formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del servicio social de salud. Tampoco el no pago de dichos aportes. Una entidad pública o privado puede tener dichos aportes en una cuenta bancaria, si no paga o deposita dichos recursos al fondo de pensiones (AFP u otro), o al seguro social de salud, no comete delito.
